近年來，隨著宏觀經濟形勢的持續低迷、銀根的日趨收緊，工程項目尤其是房建項目融資越來越難。承包商或者出于承接工程目的，或者出于加快收款考慮，往往會應業主和金融機構的要求，對業主的融資加以協助。筆者結合常見的形式，對承包商協助融資可能引發的法律風險加以分析并提供應對建議，供承包商企業操作參考。
一、承包商協助融資的幾種常見形式及其法律風險
1、協助簽署與實際履行的合同內容不完全一致的總承包合同
具體做法：
建設工程項目融資過程中，為了證明貸款資金用途，銀行和其他金融機構通常都會要求業主提供總承包合同文件。
業內周知的是，項目管理實踐中，業主基于對項目管理目標等因素的考慮，在總承包商承攬內容的基礎上，往往會將部分專業工程直接發包給專業承包商，結算等相關事宜也在業主與專業承包商之間直接進行。而業主對外融資時，需要就全部工程建設資金對外融資，這種情況下就需要總承包商配合簽署包含全部工程內容的總承包合同，由此，在用于融資的合同與實際履行的合同之間，便產生了承包范圍、結算支付、工期等內容的差異。
另一類做法是，業主為了融得更多的資金，還可能要求承包商簽署價款虛增的總承包合同。在貸款資金撥付至承包商的賬戶后，業主即要求承包商將多余的資金轉付至業主指定的賬戶。
法律風險：
（1）民事風險
①前后兩個版本的總承包合同，對于承發包雙方之間的重大權利義務作出了不同的記載，這種情況下，若無相反約定，就相同事項可能會產生后合同替代前合同的后果。
②價款虛增的情形下，承包商實際收款金額遠低于其賬面進賬金額，但若是沒有充分的書面記錄證明，雙方將會因承包商的實際收款數額發生爭議。
（2）行政風險
一般情況下，用于稅務報備的是實際履行的合同或者是同時向建設行政主管部門備案的合同，而由于協助業主融資所作的價款虛增，將使得承包商有更多的資金進賬記錄。因此，一旦被稅務機關發現，承發包雙方均有遭到稅務查處的風險。
（3）刑事風險
為了協助業主融得更多的資金，承發包雙方簽署價款虛增的總承包合同，這種做法客觀上損害了金融機構的利益，若是后續造成金融機構的實際損失，承包商應當依法承擔賠償責任，情節嚴重的，還可能會被依法追究刑事責任。
2、向金融機構出具放棄優先受償權的聲明文件
具體做法：
在不同區域的房地產價值有不同程度縮水的形勢下，金融機構比起以往更加看重不動產抵押權的有效設定。而根據最高院關于《合同法》第286條的司法解釋規定，承包商的優先受償權優先于抵押權。鑒于此，為了更好地實現抵押權，金融機構往往會要求業主提供承包商放棄優先受償權的承諾文件。而不少承包商或者出于承接工程的主觀目的，或者是出于急于收款的迫切心理，不得已之下出具了放棄承諾。
法律風險：
對于《合同法》第286條規定的工程款優先受償權，業內主流意見認為，該項權利性質上屬民事權利，是私權利，可以自由處分。因此，一旦承包商出具放棄承諾，承諾有效，后續一旦業主欠付工程款，銀行等抵押權人有權從建筑工程的拍賣、折價、變現價款中優先受償，而承包商則因其在先的棄權行為而成為一般債權人。過去的無數案例表明，一旦業主資不抵債，喪失優先受償權的承包商將會付出慘重的代價。
3、協助“影子銀行”的要求簽署特定交易文件
具體做法：
國務院辦公廳在《關于加強影子銀行監管有關問題的通知》（國辦發〔2013〕107號文）中將傳統銀行體系之外的信用中介機構和業務統稱為“影子銀行”。得益于銀行貸款日趨嚴格的風控，“影子銀行”因其業務模式上的靈活創新得到了快速發展，其中以信托、融資租賃、資管計劃和基金等為典型。當業主需要融資時，“影子銀行”為了規避監管，往往會根據自身的經營許可范圍，設計不同的交易模式和交易結構。承包商則需要按業主與“影子銀行”共同確定的交易方案配合簽署相關交易文件。以資產管理公司的債權轉讓融資模式為例，資產管理公司本身不能辦理貸款業務，為了規避監管，資產管理公司會首先與業主簽署融資協議，然后要求承包商配合簽署債權轉讓協議，即承包商將對業主的工程款債權轉讓給資產管理公司，資產管理公司將轉讓款支付給承包商，承包商根據業主的要求將資產管理公司支付的款項的部分或全部再轉付給業主指定的第三方。
法律風險：
（1）交易模式的變化，可能使承包商喪失優先受償權。以上述資產管理公司債權轉讓融資模式為例，承包商基于債權轉讓收到受讓款項后，即變更由資產管理公司直接向業主主張相應債權。而承包商若是配合業主要求又轉付了部分或全部款項給業主后，因轉付導致的工程款未能受償部分，承包商到底是繼續按工程款主張還是應以一般借款人身份向業主主張權利？角度不同，結論也會不同。而一旦款項性質由工程款淪為一般債權，則承包商的優先受償權也將因此喪失。
（2）交易條款的設計不當，還可能會加大承包商的交易負擔。繼續以上述資產管理公司債權轉讓融資模式為例，金融機構往往會同時要求承包商對于所轉讓債權的真實性與合法性加以承諾，若是所轉讓債權存在瑕疵，承包商應對金融機構的損失承擔賠償責任。考慮到從債權轉讓完成到金融機構向業主主張權利尚有一個時間過程，在此過程中，業主的資產經營狀況很容易發生變化，如若確因原先轉讓的債權存在瑕疵給金融機構造成損失的，金融機構按約定有權要求轉讓方即承包商賠償，承包商再向業主追償，但屆時業主的償付能力已經可能已經大大降低。
4、協助提供融資擔保
具體做法：
金融機構向業主融資時，有的還會要求承包商提供融資擔保。以筆者曾經參與處理過的一起信托融資擔保為例，信托公司要求承包商提供股權回購擔保，即在原股東無力回購信托公司持有的項目公司股權時，由承包商按同等條件受讓相應股權；在承包商提供信用擔保的同時，信托公司還就項目公司名下即承包商所承建的在建工程設定了抵押擔保。
法律風險：
根據《物權法》第176條規定：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形時……第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。”據此，就上述案例中原股東的回購義務，信托公司分別取得了承包商提供的信用擔保和第三人即目標公司提供的不動產抵押擔保兩項擔保，若是原股東到期不履行回購義務，信托公司既可以向承包商主張權利，也可以依法實現抵押權。而若是信托公司向承包商先行主張權利的，承包商應按約定承擔擔保責任。承包商因此發生的損失有權向原股東追償，但無論承包商是否受讓信托公司的股權，鑒于承包商提供擔保時并未同時要求原股東提供反擔保，因此，承包商在向原股東行使追償權時，該項債權僅能在原股東名下的資產包括其所持有的項目公司股權變現價值范圍內受償。事實上，一旦屆時項目公司經營狀況不佳，原股東持有的項目公司股權不僅價值有限而且也很難流通變現，這對承包商而言，將會是非常大的風險。
二、承包商協助融資的風險應對策略
隨著各種融資工具的不斷創新，承包商在協助業主融資的過程中，還可能會遇到更為復雜的交易結構設計。總體而言，承包商所處的建筑市場更復雜了，相應地對承包商也提出了更高的要求。承包商在作出協助業主融資決策前，應當對協助可能帶來的法律風險有所預見，并在此過程中重點把握以下原則：
1、首先應對項目本身的商業風險加以分析判斷。以房建項目為例，承包商協助融資極易出現的后果是自行接盤。但項目本身的商業風險如何？承包商自身實力能否承受？承包商自身是否具有相應的項目運作能力？等等。若答案是積極的、肯定的，則承包商可再行考慮協助。
2、要求金融機構配合辦理第二順位（即余額）抵押。金融機構在向業主融資的過程中，一般都會將在建工程用以設定抵押擔保。考慮到順位抵押會對在先的抵押權人的債權實現形成不必要的干擾，實踐中金融機構較少同意辦理順位抵押，即使不動產本身的價值遠高于已經設定的抵押債權金額。若是在承包商的擔保之外尚有抵押債權的，在人保和物保之間，金融機構選擇向承包商主張擔保責任的，承包商承擔責任后，主債權依法消滅，金融機構的抵押權也相應消滅。屆時，若是原已有效設定順位抵押的，承包商將從第二順位抵押權人升格為第一順位抵押權人，這對承包商的追償債權實現顯然是很有力的保障。
3、要求業主提供其他反擔保。除上述順位抵押外，承包商還可結合項目及業主的具體情況要求業主提供其他類型的反擔保，以降低協助融資給自身帶來的風險。若是項目本身有收益來源的，承包商還可要求就項目公司的收費賬戶設定共管措施。
4、對于金融機構提出的放棄優先受償權的要求，承包商應謹慎承諾，確有必要考慮的，應當限定對象、范圍及金額。
5、對于交易模式較為復雜、協助融資可能會導致承包商喪失優先受償權的，承包商應當及時與業主簽署備忘錄，對承包商基于協助對業主形成的債權仍應按工程款定性，以確保優先受償權不至于因協助而喪失。
6、對于因協助簽署的不同版本的合同文件，承包商應當與業主及時簽署備忘錄，明確各類合同文件的效力；對于因此產生的責任和后果，業主應承諾由其自行承擔。 |
