近年來，隨著宏觀經(jīng)濟形勢的持續(xù)低迷、銀根的日趨收緊，工程項目尤其是房建項目融資越來越難。承包商或者出于承接工程目的，或者出于加快收款考慮，往往會應(yīng)業(yè)主和金融機構(gòu)的要求，對業(yè)主的融資加以協(xié)助。筆者結(jié)合常見的形式，對承包商協(xié)助融資可能引發(fā)的法律風(fēng)險加以分析并提供應(yīng)對建議，供承包商企業(yè)操作參考。
一、承包商協(xié)助融資的幾種常見形式及其法律風(fēng)險
1、協(xié)助簽署與實際履行的合同內(nèi)容不完全一致的總承包合同
具體做法：
建設(shè)工程項目融資過程中，為了證明貸款資金用途，銀行和其他金融機構(gòu)通常都會要求業(yè)主提供總承包合同文件。
業(yè)內(nèi)周知的是，項目管理實踐中，業(yè)主基于對項目管理目標(biāo)等因素的考慮，在總承包商承攬內(nèi)容的基礎(chǔ)上，往往會將部分專業(yè)工程直接發(fā)包給專業(yè)承包商，結(jié)算等相關(guān)事宜也在業(yè)主與專業(yè)承包商之間直接進(jìn)行。而業(yè)主對外融資時，需要就全部工程建設(shè)資金對外融資，這種情況下就需要總承包商配合簽署包含全部工程內(nèi)容的總承包合同，由此，在用于融資的合同與實際履行的合同之間，便產(chǎn)生了承包范圍、結(jié)算支付、工期等內(nèi)容的差異。
另一類做法是，業(yè)主為了融得更多的資金，還可能要求承包商簽署價款虛增的總承包合同。在貸款資金撥付至承包商的賬戶后，業(yè)主即要求承包商將多余的資金轉(zhuǎn)付至業(yè)主指定的賬戶。
法律風(fēng)險：
（1）民事風(fēng)險
①前后兩個版本的總承包合同，對于承發(fā)包雙方之間的重大權(quán)利義務(wù)作出了不同的記載，這種情況下，若無相反約定，就相同事項可能會產(chǎn)生后合同替代前合同的后果。
②價款虛增的情形下，承包商實際收款金額遠(yuǎn)低于其賬面進(jìn)賬金額，但若是沒有充分的書面記錄證明，雙方將會因承包商的實際收款數(shù)額發(fā)生爭議。
（2）行政風(fēng)險
一般情況下，用于稅務(wù)報備的是實際履行的合同或者是同時向建設(shè)行政主管部門備案的合同，而由于協(xié)助業(yè)主融資所作的價款虛增，將使得承包商有更多的資金進(jìn)賬記錄。因此，一旦被稅務(wù)機關(guān)發(fā)現(xiàn)，承發(fā)包雙方均有遭到稅務(wù)查處的風(fēng)險。
（3）刑事風(fēng)險
為了協(xié)助業(yè)主融得更多的資金，承發(fā)包雙方簽署價款虛增的總承包合同，這種做法客觀上損害了金融機構(gòu)的利益，若是后續(xù)造成金融機構(gòu)的實際損失，承包商應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任，情節(jié)嚴(yán)重的，還可能會被依法追究刑事責(zé)任。
2、向金融機構(gòu)出具放棄優(yōu)先受償權(quán)的聲明文件
具體做法：
在不同區(qū)域的房地產(chǎn)價值有不同程度縮水的形勢下，金融機構(gòu)比起以往更加看重不動產(chǎn)抵押權(quán)的有效設(shè)定。而根據(jù)最高院關(guān)于《合同法》第286條的司法解釋規(guī)定，承包商的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)。鑒于此，為了更好地實現(xiàn)抵押權(quán)，金融機構(gòu)往往會要求業(yè)主提供承包商放棄優(yōu)先受償權(quán)的承諾文件。而不少承包商或者出于承接工程的主觀目的，或者是出于急于收款的迫切心理，不得已之下出具了放棄承諾。
法律風(fēng)險：
對于《合同法》第286條規(guī)定的工程款優(yōu)先受償權(quán)，業(yè)內(nèi)主流意見認(rèn)為，該項權(quán)利性質(zhì)上屬民事權(quán)利，是私權(quán)利，可以自由處分。因此，一旦承包商出具放棄承諾，承諾有效，后續(xù)一旦業(yè)主欠付工程款，銀行等抵押權(quán)人有權(quán)從建筑工程的拍賣、折價、變現(xiàn)價款中優(yōu)先受償，而承包商則因其在先的棄權(quán)行為而成為一般債權(quán)人。過去的無數(shù)案例表明，一旦業(yè)主資不抵債，喪失優(yōu)先受償權(quán)的承包商將會付出慘重的代價。
3、協(xié)助“影子銀行”的要求簽署特定交易文件
具體做法：
國務(wù)院辦公廳在《關(guān)于加強影子銀行監(jiān)管有關(guān)問題的通知》（國辦發(fā)〔2013〕107號文）中將傳統(tǒng)銀行體系之外的信用中介機構(gòu)和業(yè)務(wù)統(tǒng)稱為“影子銀行”。得益于銀行貸款日趨嚴(yán)格的風(fēng)控，“影子銀行”因其業(yè)務(wù)模式上的靈活創(chuàng)新得到了快速發(fā)展，其中以信托、融資租賃、資管計劃和基金等為典型。當(dāng)業(yè)主需要融資時，“影子銀行”為了規(guī)避監(jiān)管，往往會根據(jù)自身的經(jīng)營許可范圍，設(shè)計不同的交易模式和交易結(jié)構(gòu)。承包商則需要按業(yè)主與“影子銀行”共同確定的交易方案配合簽署相關(guān)交易文件。以資產(chǎn)管理公司的債權(quán)轉(zhuǎn)讓融資模式為例，資產(chǎn)管理公司本身不能辦理貸款業(yè)務(wù)，為了規(guī)避監(jiān)管，資產(chǎn)管理公司會首先與業(yè)主簽署融資協(xié)議，然后要求承包商配合簽署債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，即承包商將對業(yè)主的工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給資產(chǎn)管理公司，資產(chǎn)管理公司將轉(zhuǎn)讓款支付給承包商，承包商根據(jù)業(yè)主的要求將資產(chǎn)管理公司支付的款項的部分或全部再轉(zhuǎn)付給業(yè)主指定的第三方。
法律風(fēng)險：
（1）交易模式的變化，可能使承包商喪失優(yōu)先受償權(quán)。以上述資產(chǎn)管理公司債權(quán)轉(zhuǎn)讓融資模式為例，承包商基于債權(quán)轉(zhuǎn)讓收到受讓款項后，即變更由資產(chǎn)管理公司直接向業(yè)主主張相應(yīng)債權(quán)。而承包商若是配合業(yè)主要求又轉(zhuǎn)付了部分或全部款項給業(yè)主后，因轉(zhuǎn)付導(dǎo)致的工程款未能受償部分，承包商到底是繼續(xù)按工程款主張還是應(yīng)以一般借款人身份向業(yè)主主張權(quán)利？角度不同，結(jié)論也會不同。而一旦款項性質(zhì)由工程款淪為一般債權(quán)，則承包商的優(yōu)先受償權(quán)也將因此喪失。
（2）交易條款的設(shè)計不當(dāng)，還可能會加大承包商的交易負(fù)擔(dān)。繼續(xù)以上述資產(chǎn)管理公司債權(quán)轉(zhuǎn)讓融資模式為例，金融機構(gòu)往往會同時要求承包商對于所轉(zhuǎn)讓債權(quán)的真實性與合法性加以承諾，若是所轉(zhuǎn)讓債權(quán)存在瑕疵，承包商應(yīng)對金融機構(gòu)的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。考慮到從債權(quán)轉(zhuǎn)讓完成到金融機構(gòu)向業(yè)主主張權(quán)利尚有一個時間過程，在此過程中，業(yè)主的資產(chǎn)經(jīng)營狀況很容易發(fā)生變化，如若確因原先轉(zhuǎn)讓的債權(quán)存在瑕疵給金融機構(gòu)造成損失的，金融機構(gòu)按約定有權(quán)要求轉(zhuǎn)讓方即承包商賠償，承包商再向業(yè)主追償，但屆時業(yè)主的償付能力已經(jīng)可能已經(jīng)大大降低。
4、協(xié)助提供融資擔(dān)保
具體做法：
金融機構(gòu)向業(yè)主融資時，有的還會要求承包商提供融資擔(dān)保。以筆者曾經(jīng)參與處理過的一起信托融資擔(dān)保為例，信托公司要求承包商提供股權(quán)回購擔(dān)保，即在原股東無力回購信托公司持有的項目公司股權(quán)時，由承包商按同等條件受讓相應(yīng)股權(quán)；在承包商提供信用擔(dān)保的同時，信托公司還就項目公司名下即承包商所承建的在建工程設(shè)定了抵押擔(dān)保。
法律風(fēng)險：
根據(jù)《物權(quán)法》第176條規(guī)定：“被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形時……第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。”據(jù)此，就上述案例中原股東的回購義務(wù)，信托公司分別取得了承包商提供的信用擔(dān)保和第三人即目標(biāo)公司提供的不動產(chǎn)抵押擔(dān)保兩項擔(dān)保，若是原股東到期不履行回購義務(wù)，信托公司既可以向承包商主張權(quán)利，也可以依法實現(xiàn)抵押權(quán)。而若是信托公司向承包商先行主張權(quán)利的，承包商應(yīng)按約定承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。承包商因此發(fā)生的損失有權(quán)向原股東追償，但無論承包商是否受讓信托公司的股權(quán)，鑒于承包商提供擔(dān)保時并未同時要求原股東提供反擔(dān)保，因此，承包商在向原股東行使追償權(quán)時，該項債權(quán)僅能在原股東名下的資產(chǎn)包括其所持有的項目公司股權(quán)變現(xiàn)價值范圍內(nèi)受償。事實上，一旦屆時項目公司經(jīng)營狀況不佳，原股東持有的項目公司股權(quán)不僅價值有限而且也很難流通變現(xiàn)，這對承包商而言，將會是非常大的風(fēng)險。
二、承包商協(xié)助融資的風(fēng)險應(yīng)對策略
隨著各種融資工具的不斷創(chuàng)新，承包商在協(xié)助業(yè)主融資的過程中，還可能會遇到更為復(fù)雜的交易結(jié)構(gòu)設(shè)計。總體而言，承包商所處的建筑市場更復(fù)雜了，相應(yīng)地對承包商也提出了更高的要求。承包商在作出協(xié)助業(yè)主融資決策前，應(yīng)當(dāng)對協(xié)助可能帶來的法律風(fēng)險有所預(yù)見，并在此過程中重點把握以下原則：
1、首先應(yīng)對項目本身的商業(yè)風(fēng)險加以分析判斷。以房建項目為例，承包商協(xié)助融資極易出現(xiàn)的后果是自行接盤。但項目本身的商業(yè)風(fēng)險如何？承包商自身實力能否承受？承包商自身是否具有相應(yīng)的項目運作能力？等等。若答案是積極的、肯定的，則承包商可再行考慮協(xié)助。
2、要求金融機構(gòu)配合辦理第二順位（即余額）抵押。金融機構(gòu)在向業(yè)主融資的過程中，一般都會將在建工程用以設(shè)定抵押擔(dān)保。考慮到順位抵押會對在先的抵押權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)形成不必要的干擾，實踐中金融機構(gòu)較少同意辦理順位抵押，即使不動產(chǎn)本身的價值遠(yuǎn)高于已經(jīng)設(shè)定的抵押債權(quán)金額。若是在承包商的擔(dān)保之外尚有抵押債權(quán)的，在人保和物保之間，金融機構(gòu)選擇向承包商主張擔(dān)保責(zé)任的，承包商承擔(dān)責(zé)任后，主債權(quán)依法消滅，金融機構(gòu)的抵押權(quán)也相應(yīng)消滅。屆時，若是原已有效設(shè)定順位抵押的，承包商將從第二順位抵押權(quán)人升格為第一順位抵押權(quán)人，這對承包商的追償債權(quán)實現(xiàn)顯然是很有力的保障。
3、要求業(yè)主提供其他反擔(dān)保。除上述順位抵押外，承包商還可結(jié)合項目及業(yè)主的具體情況要求業(yè)主提供其他類型的反擔(dān)保，以降低協(xié)助融資給自身帶來的風(fēng)險。若是項目本身有收益來源的，承包商還可要求就項目公司的收費賬戶設(shè)定共管措施。
4、對于金融機構(gòu)提出的放棄優(yōu)先受償權(quán)的要求，承包商應(yīng)謹(jǐn)慎承諾，確有必要考慮的，應(yīng)當(dāng)限定對象、范圍及金額。
5、對于交易模式較為復(fù)雜、協(xié)助融資可能會導(dǎo)致承包商喪失優(yōu)先受償權(quán)的，承包商應(yīng)當(dāng)及時與業(yè)主簽署備忘錄，對承包商基于協(xié)助對業(yè)主形成的債權(quán)仍應(yīng)按工程款定性，以確保優(yōu)先受償權(quán)不至于因協(xié)助而喪失。
6、對于因協(xié)助簽署的不同版本的合同文件，承包商應(yīng)當(dāng)與業(yè)主及時簽署備忘錄，明確各類合同文件的效力；對于因此產(chǎn)生的責(zé)任和后果，業(yè)主應(yīng)承諾由其自行承擔(dān)。 |
